2024年4月29日，西安中院融媒体中心推出系列普法直播栏目《办案标兵来普法》，将邀请2023年全市法院办案标兵围绕群众关切的法律话题进行在线普法直播。

今天，“西安中院”公众号推送系列直播实录第5期——“建工合同中的法律问题和执行中应该知道的法律知识”，敬请关注！

本期嘉宾

赵冰 西安未央区人民法院

赵冰，现任西安市未央区人民法院民二庭副庭长，四级高级法官，连续多年被评为西安市未央区法院岗位目标先进个人，2022年被评为全市法院司法廉洁先进个人，2023年被评为全市法院办案能手。

杜鹃 未央区人民法

杜娟，现任西安市未央区人民法院执行工作局审判员，一级法官，2019年、2024年被评为全市法院办案标兵，2020年被评为全市法院办案能手，2022年被评为全市法院执行系统先进个人。

提问环节

 

问：一般在建筑领域会发生哪些法律关系？

赵冰法官：建筑领域多涉及建设工程合同纠纷，今天我将与大家分享几点建设工程合同纠纷案件的难点及热点问题。

首先 ，建设工程领域的纠纷，在司法实践中，很多时候都要涉及管辖问题，也就是大家需要知道的去哪儿告的问题，弄清管辖这一点，对广大建设企业纠纷解决时间，降低工程成本具有很大意义。《民法典》第788条，将建设工程合同划分为工程勘察、设计、施工合同。上述合同发生纠纷时，首先要考虑的是，是否有仲裁约定的条款，若存在有效的仲裁约定条款，即排除人民法院的管辖，由约定的仲裁机构进行审理裁决；若合同中没有约定仲裁条款或约定无效， 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第34条第一项：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条：民诉法规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《民事案件案由规定》中三级案由建设工程合同纠纷项下有10个四级案由：分别为建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。根据（2020）最高法民辖93号裁判要点：民诉法解释第28条规定的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应当包括该项下的建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。但该司法解释并没有明确建设工程勘察及设计合同的管辖问题，实务中一般依赖各地法发布的审判指引。

 

问：随着房地产市场管理越来越规范，“建设工程合同无效”这句话也进入了大众视野，那什么样的情形会导致“建设工程合同无效”呢？

赵冰法官：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同无效情形有：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、转包或违法分包等情形。

《中华人民共和国民法典》第791条，【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。简言之概括地说，就是“该你干的，你交给别人干了；或者是该有资质的人的，你让没资质的干了”，这些情形都会导致建设工程合同无效。

 

问：倘若建设工程合同无效，工程款是否仍需支付，劳动者的辛勤付出与资金投入是否将付之东流？

赵冰法官：这个答案显然是否定的。我通过一个典型案例来揭示建设工程合同无效，是否还需要支付工程款。

中铁某局承揽了一项公路隧道工程，却违法将桥梁部分分包给无施工资质的甲个人。甲又转手分包给同样无资质的乙。乙接着把其中的桩基工程分包给丙，如此一连串分包转包行为，每位参与者均不具备合法资格。2023年12月，丙率农民工队伍完成施工任务。然而，乙却拒付工程款。无奈之下，丙将甲、乙、中铁某局一并诉至法院，请求连带清偿分包工程款。依据刚才上面讲的相关法律规定，本案中，甲、乙、丙均无施工资质，他们之间的分包转包协议均违反法律强制效力，因此转包分包合同均无效，也符合施工合同无效的情形。

由于建设工程合同性质具有特殊性，建设工程合同一旦履行后，虽然合同无效，但施工人的劳动、建筑材料已经物化，在建设工程中，一方的财产和劳动都物化成了不动产，房屋建筑物无法返还，或者返还将使财产价值严重受损。

正是基于以上原因，我国《民法典》第793条明确规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。也就是说，不论建设工程合同是否有效，只要建设工程质量合格发包人就应当支付工程款。

但建设工程合同无效，并且建设工程验收不合格的情况下，如果修复后建设工程验收合格的发包人在扣除修复费用后，应当支付工程款。如果修复后的建设工程经验收仍然不合格的，承包人无权请求参照合同价款的约定折价补偿。因承包人原因造成建设工程不符合合同约定，承包人拒绝修理返工或者改进的，发包人可以减少支付工程价款。

 

问：建设工程承包人和发包人都有些什么权利义务？

赵冰法官：

一、工程发包企业应依法办理建设工程行政审批手续

如发包企业不能按时办理建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，则可能承担违约责任或导致建设工程合同无效。

二、施工企业应具备相应资质

从事建筑活动的建筑施工企业，应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，不具备资质或超出资质承揽工程，将影响建设工程施工合同效力。

三、根据建设进度和合同约定付款节点严格控制履行情况

建设工程施工合同履行周期长，设计变更、工程量签证、付款抵扣等情况频发，发包企业和施工企业均应做好及时对账、阶段性验收和跟踪审计，共同确认设计和工程量的变更，避免在造价审计和结算中的纠纷。

四、加强对工程项目部工作人员和公章的管理

建设工程项目部工作人员根据其职责参与招、投标和签订合同、分包或转包工程、竣工验收、工程进度款支付、工程结算等一系列与建设工程合同履行相关的行为，均属于履行职务行为，其产生的法律后果均由企业承担。

企业应规范内部管理，对项目部的授权、人员管理、工作程序等作出明确界定，必要时应将上述内容以书面形式明确告知合同相对方；对于工程施工过程中项目部人员的变动、离职情况及时函告合同相对方，避免造成不必要的损失。

五、严格按照合同约定支付进度款

避免“重结算、轻进度”的付款习惯，对于合同中约定进度款支付的建设周期较长的工程，发包企业应根据进度审核报告按约支付进度款，否则施工企业有权按段主张欠付的进度款利息。

六、确保付款过程中付款凭证与收据同步

工程款涉及金额巨大，付款次数繁多，且多存在付款方直接向供材方、提供劳务方付款抵扣工程款等情形，加之付款周期冗长，极易造成付款金额混乱、票据不统一的情形。建议要求收款方出具项目和资金走向明确的收据，能够清晰体现付款方的付款方式和资金流向，避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。

七、施工企业应履行配合工程竣工验收等附随义务

建设施工是施工企业的主合同义务，施工企业在完成主合同义务之后，仍负有向发包企业交付竣工验收资料、配合竣工验收备案等附随义务，否则造成工程不能完成竣工验收、商品房迟延向业主交付等情形，施工企业应承担相应的赔偿责任。

八、发包企业不能以施工企业未履行附随义务为由拒绝付款

合同约定的付款条件成就或满足法定付款条件后，发包企业应履行其主合同义务，即向施工企业支付工程款，其不能以施工企业未交付竣工验收资料、未按时开具发票等为由拒绝向施工企业支付工程款。

 

问：法院执行中有哪些法律知识与常识？

杜娟法官：先趁热打铁说说我们关于建筑工程领域中关于“农民工工资的执行”。

首先，网友们需要明确的一个法律知识是农民工工资优先受偿权的法律规定主要体现在《保障农民工工资支付条例》、《中华人民共和国企业破产法》、《民法典》等相关法律法规中。

这些规定旨在保护农民工的合法权益，确保他们能够及时足额地获得劳动报酬。例如，《保障农民工工资支付条例》明确了农民工有权获得按时足额的工资，任何单位和个人不得拖欠农民工工资。《中华人民共和国企业破产法》规定，在企业破产清算时，农民工的工资作为职工债权享有优先清偿权。《民法典》则进一步明确了建设工程价款的优先受偿权，其中包括了工作人员的报酬，即农民工的工资。此外，还有一些司法解释和政策文件也对农民工工资的优先受偿权作出了具体规定。

 

问：执行系统十分强大，能够直接查到被执行人名下的银行账户、支付宝微信、车辆、房产、股票保险等财产情况，这查询到财产之后，一般会采取什么样的措施？

杜娟法官：主要有冻结、扣划、查封、扣押、拍卖、变卖等强制措施。

首先，在进行财产查询后，法院首先会对被执行人的银行存款、网络资金采取冻结措施，大部分执行案件，在对已经足额冻结的银行存款、网络资金采取扣划措施后，案件都能够执行完毕。而欠款较多，冻结的资金无法清偿债务时，需要对被执行人名下的房产、车辆、股权等有价值的财产通过网络司法拍卖的方式进行变现。另外，经过调查，如果发现被执行人对案外人享有到期债权的，人民法院有权通知该案外人直接向申请执行人履行，通知后，该案外人在一定期限内不提出异议的，可以采取强制执行措施。

近年来，人们越来越依赖于网络支付，因此在冻结了被执行人的微信、支付宝账户后，当事人生活不便，便会主动联系执行法官，还款的动力会更强一些。部分被执行人有固定收入，在工资卡被法院冻结后，也会想办法偿还债务，或者干脆由法院每个月将工资扣划，分期履行，这种方式不依赖于被执行人的自觉性，效果是非常显著的。当然按照法律规定，在符合条件时，也要适当为被执行人留存必须的生活费用，这也是人民法院“善意文明执行”的具体体现。

 

问：有没有当事人是抗拒还钱的，对此行为有何强制措施呢？

杜娟法官：

被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。对情节严重的，人民法院会将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。被执行人拒绝报告财产或者虚假报告财产的，以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务、拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定等的，终结本次执行程序后被执行人或者其他人妨害执行的，人民法院可以依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

在这里需要强调的是，列入失信被执行人名单是一种比较严厉的惩戒措施，失信当事人在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等11类100余项方面都是受到限制的，而且被纳入失信被执行人名单的必须被限制高消费，如果被执行人是公职人员、人大代表、政协委员、村（居）“两委”成员，还将通报至有关主管单位、纪检监察机关、组织人事部门敦促履行。

 

问：“终结本次执行”和退出执行，这两者之间有什么区别？

杜娟法官：

终结本次执行程序，也就是我们日常说的“终本”，是法院在执行过程中，因未发现被执行人有可供执行的财产或者名下财产因其他原因暂无法处置或已经处置完毕但不足以清偿全部债务，暂时结束本次执行程序的一种结案方式，是一种程序性的暂时终结。通过终本程序，可以让暂无财产的案件有序退出，将有限的司法资源投入到新的案件或者有财产的案件当中去。在最高人民法院没有明确终结本次执行程序这个概念的时候，就把达到一定办理期限但又暂时没有可处置财产的案件进行程序性的结案，称为退出执行，实际上这时不同历史时期对同一种程序的不同命名。

执行案件不是说进入终本程序法院就不管了，除了申请人自行寻找被执行人财产线索，执行系统的终本库也会定期查询被执行人财产，如果发现有可供执行的财产，是可以恢复执行的。而且在执行时对被执行人的限制高消费等执行措施都是有效的，不会因案件的终本而停止。

互动环节

问：原公司的法人已经失信，还有其他股东，怎么申请强制执行？

杜娟法官：有限责任公司的股东是以其出资对公司承担责任，即人民法院在执行某公司时不能直接执行股东的财产。但是根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。如果在被执行人公司中除法定代表人外还存在上述几类人员，可以将相关人员的信息以及相应证据提交法院，由法院审查后决定对将相关人员认定为上述情形，从而使其受到限制消费的影响。

另外如果公司股东存在虚假出资、抽逃出资等法定情形，申请执行人可以收集相应的证据材料，向法院申请追加其为本案的被执行人。经裁定或判决追加为被执行人后，该股东也需要在法定范围内对公司债务承担清偿责任。

 

问：一拍在评估价基础上下浮20%，流拍后二拍是在原价基础上下浮20%还是在一拍流拍后的基础上下浮20%？

杜娟法官：

这是涉及到法院执行过程中拍卖财产的问题，一般确定起拍价有三种形式，即双方当事人议价、网络询价、评估定价。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条，拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市场价确定，并应当征询有关当事人的意见。如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

也就是说，二拍时可以在第一次流拍价的基础上，下浮不超过百分之二十。

 

直播 · 花絮

 

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来源：西安中院