案例分析：被胁迫杀人应如何定性？

基本案情

2024年2月，被告人武某和张某带西瓜刀控制了网约车司机刘某，并且抢劫到了财物。在释放刘某之前，武、张二人拿着刀逼迫刘某用匕首杀害一名流浪汉，否则就杀刘某灭口，刘某为了保命，被迫杀死了流浪汉。武某和张某的目的是为了防止刘某报警，因为他们认为，刘某如果报警，她也会因为杀人而进监狱。事后嫌疑人武某和张某因为其他抢劫案被抓，供述出此案。

分歧意见

本案的争议点是被抢劫的网约车司机刘某受到生命胁迫，而杀死流浪汉的行为，是否构成紧急避险。随着近年来我国刑法以张明楷为代表的“两阶层”（客观违法阶层和主观有责阶层）理论体系愈发主流，对于被迫杀人的情形是否构成紧急避险，而产生了观点争议：

一种观点认为，司机刘某在当时的情况下为了求生别无他法，所以不具有期待可能性，可以阻却责任，成立紧急避险，并且将这种情形称为阻却责任的紧急避险。

第二种观点认为，其虽属于为保全自身生命而被迫做出杀人行为，但不能阻却责任，从期待可能性的角度考虑，可以减轻责任，也即仍判故意杀人罪，但可以从轻处罚。

评析意见

对于上述两种观点，笔者更赞同被迫杀人的刘某不构成紧急避险，从刑法理论上的期待可能性角度考虑，可以减轻责任。从以下几点出发可以为我们进一步辨明思路。

一是在违法性阶段能解决的问题，不应当作为责任领域的期待可能性考虑。既然刑法理论公认为期待可能性是有责性的问题，那么，客观构成要件与违法性方面的问题，就不宜当作期待可能性处理。换言之，在客观构成要件阶段与违法性阶段可以排除犯罪成立的，不应留在责任论排除犯罪的成立。所以，义务冲突的问题，宜在违法性阶段判断，而不宜在有责性阶段判断。

二是能够确认的是在“客观违法”层面，司机刘某不构成紧急避险。因为流浪汉被牺牲的地位并没有被特定化，而且在保护的法益与损害的法益的衡量上，生命权平等之间不存在轻重贵贱，因此在违法阶层，司机刘某构成故意杀人。但是在“主观有责”层面，司机刘某是否因为不具有期待可能性而阻却责任，就需要进一步明晰对于刑法理论以往在不同意义上使用的期待可能性概念，对不同情形加以区分。

三是对可行性应进一步辨别，而不应该笼统模糊地都作为责任阻却因素。需要区分开作为责任基础的期待可能性与作为责任要素的期待可能性（作为责任阻却事由的缺乏期待可能性）。一方面，对于刑法有关责任阻却、减少事由的一些规定，刑法理论可以从作为责任基础的期待可能性予以说明；另一方面，对于确实没有期待可能性，又无其他明文根据宣告无罪的，应作为超法规的责任阻却事由宣告无罪。当作为责任基础的期待可能性已经被具体化为相关内容时，不宜将其作为期待可能性问题讨论。例如，责任能力、过失犯的预见可能性，虽然是责任问题，但不应再作为期待可能性问题处理。否则，会导致概念的混乱和判断的繁琐。

四是不能滥用狭义的期待可能性理论。因为其定义和适用范围的模糊性以及与罪刑法定原则的冲突，即不能动辄以行为人缺乏期待可能性（具有超法规的责任阻却事由）为根据宣告无罪。对于刑法应当类型化而还没有类型化的责任阻却事由（缺乏期待可能性的事由），刑法理论应当予以类型化。在类型化之外，只有在极为特殊的情形下，才可能得出因缺乏期待可能性而无罪的结论。即使在德国，期待可能性也只是在故意的作为犯中受到冷落，在我国，仍然有必要合理适用期待可能性理论。

根据上述分析，笔者赞同被迫杀人的刘某不构成紧急避险，从刑法理论上的期待可能性角度考虑，可以减轻责任。因为紧急避险存在法益权衡的问题，一般认为人身权大于财产权，而人身权中的生命权又大于其它人身权利。而生命权之间却是平等的，所以本案中为了活命而被迫杀死他人的行为不能构成紧急避险，故成立故意杀人罪。而刑法上关于主犯、胁从犯的规定其实就是出于对胁迫犯罪的考虑而设定，《刑法》第二十八条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。因此刘某被迫杀人属于胁从犯，应定故意杀人罪，但可减轻处罚。

嫌疑人武某和张某抢劫后又逼迫被害人杀人的行为定性较为明确。在我国刑法中，抢劫杀人的情形分两种：一种是抢劫后为了护赃等而当场使用暴力杀人的，以及为护赃而当场行凶杀人，应视为抢劫行为的继续，仍只能定为抢劫罪，并且属于抢劫致人死亡的从重处罚情节；另一种是抢劫行为结束以后为了保护赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证又杀人的，此种杀人灭口行为，与抢劫行为本身是两个独立的犯罪，应分别定抢劫罪和故意杀人罪，实行两罪并罚。武某、张某抢劫网约车司机刘某的行为属于抢劫罪，之后为掩饰犯罪，胁迫刘某杀害流浪汉的行为，属于故意杀人罪的主犯。此种杀人行为发生在抢劫行为之外，也非抢劫财物的必要手段，所以本案中武某、张某应定抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚。

综上所属，笔者认为本案中武某、张某应定抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚，刘某定故意杀人罪但属于胁从犯可减轻处罚。

供稿：陕西省商州区人民检察院 张超

编辑：许沥心

责编：雪云

审核：姚启明